김영란, 『판결과 정의』, 창비, 2019.

김영란, 『판결과 정의』, 창비, 2019. 

 

 

제3장 사적 단체에 적용되는 헌법의 범위

 

58 서울YMCA 여성회원에 총회원 불인정 소송 사건 (2009다19864)

59 “여성회원인 원고들은 … 총회원에 선정되지 못한 것이 서울YMCA의 불법행위로 인한 것이라고 하여 정신적인 손해의 배상을 구하는 소송을 제기했다.” “대법원은 … 헌법 제11조가 선언한 평등 원칙에 비추어 용인될 수 없는 성차별적 처우라고 판단했다.”

 

제4장

82 알랭 쉬피오의 효율적 계약파기 이론

“쉬피오의 설명에 의하면 효율적 계약파기 이론은 계약당사자의 행위를 판단하는 기준을 사회적 효용을 극대화하는 계산에서 찾는 것으로서, 리처드 포스너를 비롯한 미국의 법경제학자들에게서 널리 지지되는 이론이다.”

“약속을 어기는 편이 더 이득이 될 때에는 효용성 기준에 따라 약속을 어기는 것이 정당화된다는 것이다.” 

 

102

알랭 쉬피오는 “이러한 사회의 계약화가 단지 “법률에 대한 계약의 승리를 의미”하는 것일 뿐이라고 생각해서는 안 된다고 지적한다. “법과 계약 사이의 ‘이종교배’로 잡종이 형성되고 있다”라고도 한다. 전문성을 띤 각 관할당국이 그 관할당국 내에서 계약을 보장하게 되는 것 자체가 문제가 아니라, 그 계약에 담긴 합의라는 힘이 더 이상 법질서의 제약을 받지 않음으로써 새로운 사회질서를 세울 수 있는 힘을 가지게 된다는 것이 문제라는 것이다.”

 

102-104

프랑스 제5공화국 헌법에서 노사 단체교섭 영역이 확대되었는데 이 확대가 어떻게 의회 입법권의 쇠퇴로 이어졌는지 (쉬피오, 『법률적 인간의 출현』 요약)

-> (1) 단체교섭의 “변형된 입법권” 행사. (2) 의회가 “노사 주체에게 노동법의 기본 원칙에 관한 규정을 제정할 권한을 위임하기도” 함. (3) 노동자에게 유리한 방향으로 법 개정하기로 정한 “불가침적인 최저기준도 유명무실”

 

105 “계약관계의 재봉건화는 새로운 형태의 충성서약 관계를 만들어낸다.” 

 

 

제5장 ‘갑’의 자유방임에 책임은 없는가

112 이후: 강원랜드 카지노의 고객보호책임 관련 사건 (2010다92438)

114 대법원 “다수의견은 개인의 자기책임 원칙을 들어서 피고(강원랜드)의. 책임을 부인했다.” 

116 “반대의견은 카지노 사업자에게 부여된 고객보호의무의 관점에서 보더라도 출입제한제도와 그 철회에 대한 해석을 엄격하게 할 필요가 있다고 보았다.”

 

118 이후: KIKO 통화옵션 계약 사건 (2013다26746)

121 “2008년 갑자기 닥친 금융위기로 인해 환율이 급상승하여 대부분의 관찰기간에서 은행이 콜옵션을 행사할 수 있게 되었다. 반면 KIKO계약을 체결한 많은 기업들의 통화옵션 거래금액은 금융위기로 인한 수출 부진과 겹쳐 기업이 수령할 달러금액을 초과하여 결과적으로 이른바 ‘오버헤지’, 즉 환헤지를 넘어서 그 이상의 이익을 목적으로 계약을 하는 경우처럼 되었다. 

122 “대법원은 KIKO상품의 헤지 부적합성, 불공정행위, 약관성, 사기 또는 착오로 인한 취소 등 원고인 기업 측이 주장한 KIKO계약의 무효 또는 취소 사유를 모두 인정하지 않았다. 다만 구조화된 장외파생상품으로서 높은 적합성 원칙과 설명의무를 매도인인 은행이 부담한다고 보았다. 그 위반여부는 사실관계에 따라 달라질 수 있었다.” (각주 - 적합성 원칙: “금융기관이 고객과 금융거래를 할 경우 그 고객의 목적, 재산상황, 경험 등에 비추어 적합하게 투자를 권유 혹은 그 고객에 적합하지 않은 상품을. 권유하지 않아야 한다는 원칙을 말한다.”) 

 

123 은행의 일반적인 고객보호의무 

“과다한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다” 

 

126 어느 정도의 고지가 충분한 것인지?

““위험성을 충분히 인식하게 하는 것”이 기준이며 “저지하거나 거부”하는 단계까지는 갈 필요는 없다는 것 정도가 대법원의 태도”