Poinciana

김선수, 『헌법의 현장에서』, 오월의봄, 2018.

관심 있는 내용 따로 메모함. 

150 (개인적으로 흥미로웠던 논변. 교원노조법 관련, 이정미·김이수 재판관 소수의견): 대학교원에는 정치활동을 허용하며 초중등학교 교원에는 전면금지하는 것은 교육내용에 재량이 많은 대학교육 특성 고려할 때 합당하지 않아 평등 원칙에 위배된다는 것. 

153쪽 이후 6장 ‘파견법 위헌소원 사건: 헌재가 왜 현대자동차의 재정 상황까지 염려해줘야 하나’

156 파견법 간주조항의 의의 및 개정
* 원래는 2년 초과해 파견근로자 사용시, 2년 이후부터 파견근로자 고용한 것으로 본다고 규정되어 있음 (파견법 제6조 3항, p. 155)
* 2007년 7월 1일 ‘고용의무조항’으로 개정. 경영계의 요구 반영. (간주조항이 의무조항보다 파견근로자 보호 위한 더 직접적이고 근본적인 방법.) 

166 (모두변론 中) 헌재 1998년에 근로자 공급 사업 자체를 금지한 직업안정법에 대해 합헌결정함 

174 기간제법 위헌소원 
2010헌마219, 2010헌마265: 기간제근로자 최장 2년까지만 사용 가능하다는 기간제법 제4조 제2항이 근로의 권리 침해했다는 점에서 위헌이라고 주장. 근로자 대리인 김앤장. 
175-176
헌재 결정: 합헌. 
(1) 제한없이 기간제 허용시 불안정고용 증가. 노동자는 단기간 근로계약 체결을 거부하기 힘들다. 이를 방지하기 위해 무기계약직 전환 유도하는 것 
(2) 해당 조항으로 일시 실업 발생할 수 있으나 “기간제 근로자의 무기계약직 전환 유도와 근로조건 개선을 위해 불가피한 것”이다. 

박경신, 『진실유포죄』, 다산초당, 2012.
저자의 언론 기고글을 모은 책. 


국가보안법 위반한 글이 있는 블로그 폐쇄 사례 
141 “경찰의 주장대로 블로그를 폐쇄한다면 이런 사적인 글들마저 모두 없어진다.” … “책이라는 건 하나의 주제를 중심으로 흐르는 경우가 많아 그 일부를 물리적으로 분리하기가 어려우므로 이적표현물로 지정하는 것이곘지만, 블로그나 웹사이트의 경우 해당 페이지만 삭제 및 142 차단하는 것은 매우 용이하고 또 게시글 사이에 전혀 연관성도 없다.” 


195 오바마의 방송정책: 내용규제 말고 소유규제
지상파 방송의 간섭 근거: “희소성이 있는 전파자원을 매개로 이뤄진다”는 것
196 하지만 “전파자원의 희소성과 관계없이 소유규제는 지속적으로 필요하다. … 그 취지는 언론이 몇몇 유력 언론사나 재벌들에 의해 지배되는 현상을 막기 위함이다.” 
“신문·방송의 겸영금지는 전파자원의 희소가치 때문이라기보다는 방송을 통해 이뤄지는 언론의 다양성을 보호하기 위한 것이다.” 

202 “행정기관에 의한 공정성 심의는 위헌성이 높다. 권력자의 영향력하에 있고 권력자의 정책을 수행해야 할 행정기관이 표현의 내용에 대해 규제하는 것은 위헌적인 검열이다.” 

208 심의공화국에서는 어른들도 숨 쉴 곳이 없다
209: 사후 심의를 하는 매체 - 인터넷물, 간행물, 공연물, 음반, 방송물. 이유: 심의 전에는 유통금지가 사실상 불가능. 유통량이 매우 많음. 또한 위헌 논란. 
한편 비디오, 영화, 게임 등에 대해서는 사전 심의가 이루어짐. 
211 그러나 영화 제외 사후심의가 이뤄지는 전 매체는, 각각의 규제위에 더해 청소년보호위원회가 사후에 심의함. (중복규제) 
213 사상이나 감정의 표현은 그 자체로 물리적 해악을 일으키지 않는다
그러나 “청소년유해매체물 지정은 사물에 대한 변별력이 부족한 청소년의 의사결정 과정을 교란시키고 현혹한다는 논리 아래 이뤄지는 것으로서, 명백하고 현존한 위험의 원리에 따라 이뤄지는 것은 아니다. 결국 각 심의위원의 청소년관이나 교육철학에 따라 심의가 이뤄지고 있으므로 이에 대해 많은 사람들이 동의하지 않아 논란이 일어나는 것이다.” 

240 사후 검열도 위헌이다
241 “사후 심의도 사전 검열처럼 합법적 표현물의 자기검열을 낳는다.” + (특히 행정 제제. 법원 판단 이전까지는 불이익임. 행정기관과의 마찰 우려.) 
242 “우리나라에서도 2002년 헌법재판소는 사후 심의의 ‘검열의 위험성’을 인지하며 위헌이라고 선언한 바 있다.” [2002. 6. 27. 선고 99헌마480로 보임] 

243 방송통신심의위원회 심의제도는 위헌이다 
244 미 연방대법원의 Bantam Books v. Sullivan (1963) 사건 - 주정부 임명한 위원 구성된 심의기구가 사후심의하고, 사법적 판단 없이 서적 유통 차단하는 것은 ‘사전 제재’ 해당한다 판단. 
이유: (1) “본질적으로 ‘잠정적’일 수밖에 없는 행정적 판단으로” 유통금지나 지연조치하는 것이 “표현의 자유에 대한 부당한 제약” 
(2) 행정기관이 “권력자의 영향력하에 있”다는 것, (3) 행정기관은 보복할 권한도 가지고 있음


324 적법절차와 영장주의 
재판: 기소장 또는 소장을 통해 권리를 제한하겠다는 통지. 그리고 피고가 재판을 통해 반박할 수 있는 절차 보장.
수사의 일환인 체포구속, 압수수색: 법관에 의해 발부되는 원칙. 이는 당사자에게 항상 통지되어야 함. 

서경식·다카하시 데쓰야, 『책임에 대하여』, 한승동 옮김, 돌베개, 2019.

- 책 표지가 너무 난삽하다. 

110-111 박유하 화해론 비판

서경식: “… 원리 원칙상 어디까지나 국가는 피해자의 요구를 대변하는 역할을 수행하는 것이지 그 역은 아닙니다. 국가 간의 외교적·정치적인 화해를 위해 피해자가 존재하는 것은 아닙니다. 

박[유하] 씨의 주장에는 그 점에 대한 인식이 결여되었다고 하지 않을 수 없습니다. 가해자와 피해자의 화해는 본래 가해국 정부와 피해국 정부 간의 화해와는 차원이 다르고, 국가 간의 화해가 곧 가해자와 피해자 간의 화해는 아닙니다.”

152-153

우치다 다쓰루의 적당주의 (とほほ主義)

“최근 ‘일본 리버럴파’가 널리 공유하는 감각을 정직하게 토로한다는 느낌이 들어요. ‘정의 때문에 고통받는 사람들’의 ‘아픔’에 대해서는 왜 상상해주지 않느냐는 것이지요.” 

=> 책에 소개된 우치다 다쓰루의 인용글은 가장 조잡한 형태의 냉소주의 같다.

“자신의 책임을 돌아보고 정치적 책임을 져야 한다고 호소하는” 목소리를 ‘재판관’의 ‘심문’으로 치환하는 비약(152)은 문제가 있다.

최근에 시사인에서 일본 극우파 관련해 우치다 다쓰루의 코멘트를 실었는데 적어도 그 인터뷰에 한해서는 생각보다 정말로 영양가가 없는 이야기였다는 생각이 들었다. (https://news.v.daum.net/v/20190729203911329) 

217

서경식: “‘근대의 초극超克’에서 전개된 것과 같은 레토릭은 유럽에 대항하면서 일본 독자의 보편주의를 찾으려 했고 결국 자국 중심주의에 함몰되어 버렸다고 할 수 있겠는데, 오늘날에는 그들의 주장이 이미 극복된, 해결이 끝난 것이라고 생각해도 좋을까요. 아시아 대 유럽처럼, 피해자이면서 가해자이기도 한 이중성이 교토학파의 발상 속에 존재했고, …”

218-219

서경식: “포스트모던적인 지식인들조차 서구적 보편주의에 대한, 일면으로는 정당성이 있어 보이는 반감이나 위화감을 품고 있는데, 그것이 일본적 보편주의의 정당화라는 방향으로 기능 중인 것은 아닙니까.” 

=> 이와 관련해서는 이매진 출판사에서 나온 『태평양전쟁의 사상』을 참고할 수 있을 듯. (교토학파 학자들의 대담이 실려 있음.) 

김영란, 『판결과 정의』, 창비, 2019. 

제3장 사적 단체에 적용되는 헌법의 범위

58 서울YMCA 여성회원에 총회원 불인정 소송 사건 (2009다19864)

59 “여성회원인 원고들은 … 총회원에 선정되지 못한 것이 서울YMCA의 불법행위로 인한 것이라고 하여 정신적인 손해의 배상을 구하는 소송을 제기했다.” “대법원은 … 헌법 제11조가 선언한 평등 원칙에 비추어 용인될 수 없는 성차별적 처우라고 판단했다.”

제4장

82 알랭 쉬피오의 효율적 계약파기 이론

“쉬피오의 설명에 의하면 효율적 계약파기 이론은 계약당사자의 행위를 판단하는 기준을 사회적 효용을 극대화하는 계산에서 찾는 것으로서, 리처드 포스너를 비롯한 미국의 법경제학자들에게서 널리 지지되는 이론이다.”

“약속을 어기는 편이 더 이득이 될 때에는 효용성 기준에 따라 약속을 어기는 것이 정당화된다는 것이다.” 

102

알랭 쉬피오는 “이러한 사회의 계약화가 단지 “법률에 대한 계약의 승리를 의미”하는 것일 뿐이라고 생각해서는 안 된다고 지적한다. “법과 계약 사이의 ‘이종교배’로 잡종이 형성되고 있다”라고도 한다. 전문성을 띤 각 관할당국이 그 관할당국 내에서 계약을 보장하게 되는 것 자체가 문제가 아니라, 그 계약에 담긴 합의라는 힘이 더 이상 법질서의 제약을 받지 않음으로써 새로운 사회질서를 세울 수 있는 힘을 가지게 된다는 것이 문제라는 것이다.”

102-104

프랑스 제5공화국 헌법에서 노사 단체교섭 영역이 확대되었는데 이 확대가 어떻게 의회 입법권의 쇠퇴로 이어졌는지 (쉬피오, 『법률적 인간의 출현』 요약)

-> (1) 단체교섭의 “변형된 입법권” 행사. (2) 의회가 “노사 주체에게 노동법의 기본 원칙에 관한 규정을 제정할 권한을 위임하기도” 함. (3) 노동자에게 유리한 방향으로 법 개정하기로 정한 “불가침적인 최저기준도 유명무실”

105 “계약관계의 재봉건화는 새로운 형태의 충성서약 관계를 만들어낸다.” 

제5장 ‘갑’의 자유방임에 책임은 없는가

112 이후: 강원랜드 카지노의 고객보호책임 관련 사건 (2010다92438)

114 대법원 “다수의견은 개인의 자기책임 원칙을 들어서 피고(강원랜드)의. 책임을 부인했다.” 

116 “반대의견은 카지노 사업자에게 부여된 고객보호의무의 관점에서 보더라도 출입제한제도와 그 철회에 대한 해석을 엄격하게 할 필요가 있다고 보았다.”

118 이후: KIKO 통화옵션 계약 사건 (2013다26746)

121 “2008년 갑자기 닥친 금융위기로 인해 환율이 급상승하여 대부분의 관찰기간에서 은행이 콜옵션을 행사할 수 있게 되었다. 반면 KIKO계약을 체결한 많은 기업들의 통화옵션 거래금액은 금융위기로 인한 수출 부진과 겹쳐 기업이 수령할 달러금액을 초과하여 결과적으로 이른바 ‘오버헤지’, 즉 환헤지를 넘어서 그 이상의 이익을 목적으로 계약을 하는 경우처럼 되었다. 

122 “대법원은 KIKO상품의 헤지 부적합성, 불공정행위, 약관성, 사기 또는 착오로 인한 취소 등 원고인 기업 측이 주장한 KIKO계약의 무효 또는 취소 사유를 모두 인정하지 않았다. 다만 구조화된 장외파생상품으로서 높은 적합성 원칙과 설명의무를 매도인인 은행이 부담한다고 보았다. 그 위반여부는 사실관계에 따라 달라질 수 있었다.” (각주 - 적합성 원칙: “금융기관이 고객과 금융거래를 할 경우 그 고객의 목적, 재산상황, 경험 등에 비추어 적합하게 투자를 권유 혹은 그 고객에 적합하지 않은 상품을. 권유하지 않아야 한다는 원칙을 말한다.”) 

123 은행의 일반적인 고객보호의무 

“과다한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다” 

126 어느 정도의 고지가 충분한 것인지?

““위험성을 충분히 인식하게 하는 것”이 기준이며 “저지하거나 거부”하는 단계까지는 갈 필요는 없다는 것 정도가 대법원의 태도”

김수현, 『부동산은 끝났다』, 오월의봄, 2011 

106 보유세는 지자체가 자체 재원으로 거둬들이기 가장 용이한 세금
108 참여정부 - 보유세를 지방세인 재산세와 국세인 종합부동산세로 이원화하는 방안 / 편가르기식 세금 논란의 진원지 

131 거래세 
이론적으로 거래세는 소비활동을 저해하는 ‘나쁜 세금’으로 간주되어 왔음

132
양도소득세 - 차액에 대해 소득세를 매기는 것 
하지만 광범위한 감면 규정을 두고 있음. (예: 1세대 1주택) 
135 양도세의 동결효과: “집값이 급등할 때에는 양도세 부담이 구매자에게 전가되어 오히려 집값을 올린다는 주장”

137 임대소득세 현황
월세에 한해서만 부과. 전세는 적용되지 않음. 월세여도 영세해서 신고하지 않아 대부분이 납부하지 않는 현황. 


238
“문제는 민간토지에서 공급되는 주택에서 발생한다. 이른바 디벨로퍼들이 기존 시가지 내 토지를 매입해서 사업하는 경우, 과거 경기가 좋을 때 높은 가격을 주고 매입한 토지의 매입 원가를 인정하지 않고 감정가격을 분양가 산정 기준으로 하는 바람에 사업할 수 없다는 이야기다.” 


326 
“집값이 안정된다면 전월세값도 안정될 것이기 때문에 민간임대주택도 나쁘지 않은 것이다.” 
“특히 질 좋은 주택을 생산하기 위해서는 주택산업도 선진화되어야 하며, 이 과정에서 고용 효과나 경제 성장 효과도 기대할 수 있다고 본다.” 

337 
“반면 1990년대 후반부타 [자가소유율이] 또다시 확대된 나라들이 있는데, 미국, 영국, 아일랜드 등이다. 결과는 어땠을까? 공통적으로 부동산 가격의 급등과 급락을 경험했다. 즉, 산업 및 고용구조상 자가 소유가 더 늘어나기 어려운 조건에서 과잉유동성에 기반한 부동산 가격 폭등이 초래한 자가 소유 확대가 가져온 부작용인 것이다. 이른바 서브프라임 모기지 사태의 전말이기도 하다.”

338
공공임대주택 사업의 난점: 도시 내에 집지을 땅이 없다는 것. -> 기존 주택 재개발, 재건축시 늘어난 용적률 일부 활용하는 방법뿐 
민간임대주택의 난점: 전세금이 오르거나, 2년 계약이 끝나면 옮겨야 하는 등. 그러나 “민간임대주택이 주거 안정에 기여할 수 있도록 활용할 도리밖에 없다.”

341 민간임대사업의 양성화 
(1) 거주하지 않는 주택은 무조건 등록하도록 그리고 (2) 세입자가 계약갱신청구권 가지고, 일정률 이상의 임대료 인상은 억제하도록 하는 제도는 선진국이 대부분 채택
(3) 전세포함 임대사업 따른 소득 세금 부과, (4) 저소득층에 대한 임대료 보조
345 다주택자들이 임대사업자 등록하지 않는 이유: 지방 소재 주택은 집값이 낮다.(지방 다주택자들은 세법상 다주택자가 아니게 됨.) 부동산 경기 하락시 양도세 유야무야되는데 임대사업자로 등록할 필요가 없음. 


359 양도세와 임대소득세의 빅딜
“임대사업자로 등록하고 임대소득세를 납부하는 조건으로 다주택 양도세율을 일반 양도세율로 조정하는 빅딜”
360 “민간임대 부문을 근대화하고, 공적 통제가 가능하기 위해서라도 양도세를 지렛대로 해서 민간임대 부문을 정상화시킬 필요가 있다.” 


360 금융 건전성은 규제가 아니라 규범 
“현실적으로 집값이 폭등하는 시기라면 갖은 편법으로 돈을 빌리거나 조달해서라도 집을 사려 할 것이다. … 반면 집값이 계속 내리고 있다면 아무리 DTI를 완화하더라도 은행에서 돈 빌려 집사려는 사람은 없을 것이다.” 
“결국 DTI나 LTV와 같은 금융규제는 가계와 은행의 건전성 차원에서 봐야 할 문제이다.” 


364 ‘한국식 주거복지, 싼 집을 보호하라’ 
우리나라 서민층 주거비가 선진국 비해 낮은 이유: (1) “집주인이 자본이득 획득(즉 집값 상승 기대)에 주안점을 둠으로써 전세금이 상대적으로 낮았기 때문이다. 월세 역시 전세에 비해서는 불리하지만 그래도 그 가액산정을 전세 기준으로 했기 때문에 상대적으로 낮은 편이다.” 
(2) “특유의 저렴주택이 많기 때문이다.” “물론 이들 주택은 열악하다. … 그러나 수도권의 많은 가정들이 생활을 꾸리는 데는 이만한 보금자리도 없다.” 

367 “더 나은 주택 공급의 방법으로 신도시만 늘어놓을 수도 없다. … 기존 시가지가 더욱 열악해지면서 문제의 해결은커녕 심화되기 십상이다.”